Il procedimento cautelare

Il nuovo rito ha  inciso su alcuni punti essenziali dei  provvedimenti cautelari previstiti dal codice di rito agli articoli 669 e ss.

Vediamoli nelle sottostanti tabelle, ricordando, ancora, che si applica la disciplina ordinaria se non derogata o incompatibile con quella prevista dal rito speciale.

stabilità del provvedimento cautelare articolo 23 del D.Lgs. 17\01\2003 n. 5, primo comma : "Nelle controversie di cui al presente decreto, ai provvedimenti d'urgenza e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito non si applica l'articolo 669-octies del codice di procedura civile, ed essi non perdono la loro efficacia se la causa non viene iniziata".

L'art. 23 si riferisce solo all'ipotesi in cui sia chiesto, e ottenuto, un provvedimento cautelare  prima dell'inizio del giudizio di merito, provvedimento che sia idoneo ad anticipare gli effetti della decisione finale. Precisiamo, quindi le conseguenze dell'applicazione dell'art. 20.

  1. Inapplicabilità dell'art. 669-octies c.p.c. L'art. 669-ocites prevede che, concesso il provvedimento cautelare, sarà necessario in un termine perentorio fissato dal giudice, o, in mancanza, entro 30 gg.  dalla concessione, iniziare il giudizio di merito pena l'inefficacia del provvedimento ex art. 669-novies c.p.c.
    Di conseguenza il giudizio di merito potrà essere incardinato anche dopo i succitati termini, mentre il provvedimento cautelare mantiene la sua efficacia.
  2. Stabilità definitiva del provvedimento cautelare se la causa non è iniziata. Nel caso in cui la  causa non è più iniziata il provvedimento diviene l'unica fonte del rapporto che regola, acquistando, in effetti, l'efficacia di giudicato. E' da chiedersi, però, quando si verifica questa eventualità, quando, in altre parole, il provvedimento acquista efficacia definitiva. Precisiamo subito che tale provvedimento non può essere impugnato in cassazione ex art. 111 Costituzione perché, pur avendo contenuto di sentenza, potrà sempre essere assorbito dal giudizio a cognizione piena che le parti sono libere di iniziare. Il provvedimento cautelare acquisterà efficacia definitiva dopo il maturarsi dei termini di prescrizione del diritto di cui è oggetto, termini, interrotti dalla concessione del provvedimento. Se, poi, il provvedimento ha il contenuto di una sentenza di condanna è da chiedersi se i termini saranno quelli ordinari del diritto fatto valere o il termine decennale di prescrizione previsto per le sentenze di condanna. A mio avviso bisogna distinguere due ipotesi, una di natura processuale e l'atra sostanziale. La prescrizione sarà quella ordinaria se s'intende procedere al giudizio a cognizione piena. Se, quindi, ad es. è prevista la prescrizione di cinque anni, entro quel termine si dovrà iniziare il giudizio a cognizione piena. Al contrario, la prescrizione sarà quella decennale per portare ad esecuzione il provvedimento. Se, quindi, per un diritto che si prescrive in cinque anni, dopo sei anni si porta a esecuzione il provvedimento, l'altra parte non potrà opporsi eccependo la prescrizione proprio perché questa non si è ancora maturata.
  3. Impossibilità di invocare l'efficacia  del provvedimento cautelare in un altro processo: pur conservando la sua efficacia, la misura cautelare non potrà in nessun caso essere invocata in un diverso processo (art. 23 comma 6).
  4. Efficacia del provvedimento cautelare in caso di estinzione del giudizio di merito. Se il processo si estingue  non vi sarà  l'inefficacia della misura  cautelare(art. 23 comma 4).
modifica e revoca del provvedimento cautelare secondo l'art. 23 comma 2:" Quando il giudizio di merito non sia iniziato, la revoca e la modifica dell'ordinanza di accoglimento, esaurita l'eventuale fase di reclamo, possono essere sempre richieste al giudice che ha provveduto sull'istanza cautelare. La revoca e la modifica sono concesse soltanto se si verificano mutamenti nelle circostanze. Possono altresì essere concesse sulla base di circostanze anteriori di cui é acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In tale caso, l'istante deve fornire la prova del momento in cui ne é venuto a conoscenza".

E' evidente, in questo caso lo sforzo del legislatore volto a risolvere le incertezze che si erano presentate dall'applicazione del procedimento ordinario.
Si è definitivamente stabilito,infatti, che la revoca e la modifica della misura cautelare possono essere chieste al giudice che l'ha concessa se il procedimento non è ancora iniziato, e si è dato rilievo anche anche alle circostanze esistenti prima della concessione della misura, ma di cui non si era a conoscenza.
Se, invece, il giudizio di merito è iniziato, la revoca e la modifica della misura dovranno essere chieste al giudice istruttore.

casi di estinzione della misura cautelare dopo l'inizio del processo la misura cautelare si estingue, dopo l'inizio del processo di merito , se non è stata versata la cauzione disposta dal giudice o se vi è stata sentenza , anche non passata in giudicato.

Consideriamo, ora, l'ipotesi relativa al reclamo contro la misura cautelare.

reclamo contro il provvedimento cautelare si propone secondo il disposto dell' art. 669-terdecies, precisando, però, che le circostanze e i motivi sopravvenuti al momento della proposizione del reclamo debbono essere proposti, nel rispetto del principio del contraddittorio. Si sono ampliati, inoltre, i poteri inquisitori del tribunale stabilendo che può sempre assumere informazioni e acquisire nuovi documenti. Non é in ogni caso consentita la rimessione al primo giudice.

Vediamo, ora, nello schema la procedura da seguire in caso di richiesta della misura in corso di causa (art. 24).

 

 

Ricordiamo, infine, che se la domanda cautelare é proposta anteriormente al decreto di cui all'articolo 12, con lo stesso decreto che fissa l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé,il giudice  invita le parti a depositare i documenti che ritiene rilevanti anche in relazione alla decisione della causa a norma dei commi 4 e seguenti. Può anche fissare termini per il deposito di documenti, memorie e repliche.